O litígio paradigmático de Mariana no Reino Unido e os deveres corporativos ESG

COLUNA / ANÁLISE

Por Bruno Teixeira Peixoto*

Está em fase decisiva um dos casos – sem dúvidas – mais emblemáticos dos últimos tempos em termos de litígios estratégicos socioambientais e de direitos humanos.

A ação coletiva movida na Justiça do Reino Unido por pessoas físicas, jurídicas, comunidades afetadas, inclusive municípios brasileiros, em face das mineradoras Vale S.A. e a anglo-australiana BHP Billiton quanto à discussão dos danos socioambientais causados pela tragédia em 2015 do rompimento da barragem de Fundão, em Mariana/MG.

O caso teve seu julgamento iniciado no final de 2024, tendo a Justiça britânica ordenado sua retomada nesta quarta-feira (05/03), para que se decida sobre a responsabilização da mineradora anglo-australiana BHP em relação ao rompimento da barragem em 2015. A indenização a ser avaliada gira em torno de R$ 230 bilhões de reais.

À época do desastre, a Samarco era uma joint venture da brasileira Vale S.A. com a subsidiária da BHP no Brasil. A ação coletiva foi movida pelo escritório de advocacia Pogust Goodhead, representando 620 mil indivíduos, 1.500 empresas e 46 municípios afetados pela tragédia. Nesta etapa final, os advogados das vítimas farão suas alegações finais nos dias 5, 6, 7 e 13 de março. De 10 a 12 de março, será a vez da defesa da mineradora BHP1.

Sem a intenção de esgotar o tema, abaixo são destacadas 06 (seis) perguntas-chave sobre o caso e suas perspectivas, que inclusive tocam diretamente no tema da agenda ESG.

1. Por que há ascensão de ações e litígios, como Mariana e Brumadinho, em que pessoas e afetados recorrem a tribunais internacionais?

O atual momento de litígios socioambientais, climáticos e de direitos humanos no mundo está ligado a uma virada em diversos fatores, tanto políticos, econômicos, como jurídicos, sociais e inclusive de mercado, exigindo uma reorientação de Cortes, julgadores e autoridades.

O primeiro desses fatores se deve à evolução (ainda em curso) das discussões políticas e jurídicas acerca do devido tratamento a ser dispensado à responsabilidade jurídica de empresas e grandes companhias pela governança e gestão dos riscos e impactos ambientais, climáticos, humanos e sociais causados ou ligados ao exercício e operação de suas atividades econômicas, projetos e empreendimentos ao redor do mundo.

Isso é cada vez mais discutido em relação a grandes multinacionais, públicas ou privadas, que explorem setores com significativos riscos e impactos ao meio ambiente, clima, pessoas e à sociedade, como mineração, óleo e gás, agrobusiness, energia, infraestrutura, entre outros.

Outro fator importante a ser considerado é a forma e o dimensionamento regulatório pelo qual o mercado e a regulação financeira global e regional têm abordado a pauta de deveres corporativos de controle, mitigação e reparação de danos ambientais, climáticos, sociais e a direitos humanos, principalmente quando ligados às cadeias de produção, conglomerados ou outras empresas controladas. Nunca se olhou tanto para as chamadas “supply chains” e para os deveres derivados dela, due diligence e duty of care.

Apesar das críticas e discussões de líderes públicos ou privados, não há como negar a chamada agenda ESG (Environmental, Social and Governance) de responsabilidade empresarial que vem dando maior destaque a estes deveres de companhias, os quais já existem há décadas, mas que por muitos anos foram esquecidos e também pouco exigidos por governos, autoridades e especialmente os Tribunais e Cortes nacionais e internacionais.

Um outro fator importante para o despertar desses litígios estruturais, complexos e estratégicos em face de empresas é a pressão da sociedade, consumidores e especialmente da nova geração de jovens e ativistas, que, por meio de ONGS, instituições de pesquisa e de advocacy, que vêm exercendo influência e pressão diante de violações ambientais, climáticas e de direitos humanos por empresas e grandes companhias privadas.

Estes fatores, quando somados a casos como dos desastres das barragens de Mariana (2015) e de Brumadinho (2019), nos quais ocorreram violações massivas e estruturais ao meio ambiente, a municípios e a diversas pessoas e vidas, a tendência é a de que essa pressão sobre a companhias privadas titulares, responsáveis, direta ou indiretamente pelas atividades minerárias, aumente consideravelmente, o que pode ser visto pelas centenas de ações judiciais, individuais e coletivas, no judiciário brasileiro movidas em face das empresas e também do poder público pelos prejuízos causados.

Este é um movimento global e que inclusive foi objeto de consulta pública2 no Alto Comissariado da ONU para o Direitos Humanos (ACNUR), através da qual, em 2023, solicitou contribuições na questão sobre se requisitos de reporte de medidas ambientais, sociais e de governança da agenda ESG teriam eficácia para garantir que as empresas cumpram com as obrigações de Direitos Humanos e do Acordo Climático de Paris.

Outra consulta3 está em curso na Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH), buscando que a Corte responda quais são as responsabilidades jurídicas dos Estados na luta contra a mudança climática e na proteção de direitos humanos e socioambientais.

Portanto, as reclamações ou ações judiciais movidas em Tribunais internacionais têm se confirmado como um mecanismo estratégico por meio do qual vítimas ou grupos sociais afetados por grandes danos ou desastres buscam não só reparações financeiras ou materiais, como também maior cumprimento de leis, metas, acordos e deveres em matéria de responsabilidade socioambiental, climática e de direitos humanos.

2. O que estaria por trás desse fenômeno de litígios?

Este fenômeno da ascensão de grandes litígios complexos e estruturais, movidos em face de governos e atores públicos, como também de empresas e companhias privadas, tem direta relação com o crescimento de maior recepção por parte das Cortes e Tribunais nacionais e internacionais ao processamento e, em alguns casos, ao acolhimento de ações e pedidos envolvendo o cumprimento de deveres em matéria ambiental, climática, de direitos humanos e também em governança e gestão de deveres empresariais.

Nos últimos 5 anos, a quantidade de litígios em nível mundial envolvendo potenciais violações e danos em questões socioambientais, climáticas e de direitos humanos cresceu consideravelmente. Em matéria de litígios climáticos, a plataforma on-line4 do Sabin Center for Climate Change Law, da Universidade de Columbia, nos Estados Unidos, indica hoje um total de mais de 200 casos ajuizados contra empresas e companhias privadas em matéria climática e socioambiental, e mais de 2000 casos em andamento e julgados contra estados ou governos nacionais.

Isso deve a diversas variáveis, entre elas o êxito e a divulgação em casos de grande relevância, como um dos diversos exemplos da ação movida por uma ONG holandesa em face do Governo da Holanda, no qual a Suprema Corte de Holanda em 2019 ordenou ao Governo holandês que cortasse as emissões de gases de efeito estufa no país em 25% em relação aos níveis de 1990, em linha com o Acordo de Paris da ONU.

Nos litígios climáticos corporativos, impossível não citar o caso envolvendo a petrolífera Royal Dutch Shell, em que decisão do Tribunal Distrital de Haia, de 2021, ordenou a companhia privada a reduzir suas emissões de CO2 em 45% até 2030, em relação aos níveis de 2019, sendo que o Tribunal interpretou a incidência das obrigações do Acordo de Paris da ONU em face da empresa, além da quebra do dever de cuidado e diligência corporativo por parte da petrolífera, previsto pela legislação holandesa. O caso teve reviravolta recente, mas ainda assim aponta certamente para um tendência que deve crescer nos próximos anos.

Esses casos de grande repercussão influenciam a sociedade civil organizada, os próprios julgadores e Cortes, além do ambiente regulatório e do mercado. Trata-se de movimento de litigância complexa com características e sinais estratégicos do uso das ações nas jurisdições em que as grandes companhias têm suas matrizes sediadas, como o caso da Shell na Holanda.

Em grande parte dos casos, os pedidos, individuais ou coletivos, envolvem reparação de danos socioambientais, climáticos e violações a direitos humanos, trazendo a discussão sobre indenizações, mas também de obrigações de fazer padrões, políticas, planos de ação ou reestruturações de governança, gestão de riscos e controle de impactos nas cadeias de produção. Isentar ou afastar o cumprimento de deveres corporativos ESG está cada vez mais difícil para as Cortes e os Tribunais nacionais e internacionais.

Dentro destas estratégias, há o crescimento do uso do chamado “Third-Party Litigation Funding” (TPLF) ou Financiamento de litígios por terceiros, quando investidores ou fundos de investimento alocam grandes quantias financeiras na promoção ou processamento dessas ações e litígios complexos. Esses litígios são financiados, via de regra, por fundos e entidades que adiantam dinheiro a demandantes ou escritórios de advocacia para ajuizar litígios ou suportar os custos de recursos, produção de provas, entre outras medidas processuais, que na maioria destas ações envolve altos valores.

Há uma discussão no Brasil e em outros países a respeito dos efeitos que esta estratégia de financiamento de litígios pode trazer ao tratamento e julgamento de ações pelos Tribunais, o que merece ser acompanhado nos próximos anos. O caso da ação coletiva ligada à reparação dos danos individuais do desastre de Mariana é um exemplo destas ações com financiamento por terceira parte.

Esta ação poderá ser paradigmática no contexto de grandes litígios socioambientais e de direitos humanos que envolvam a determinação da responsabilidade corporativa, direta ou indireta, por danos ao meio ambiente e a pessoas físicas e jurídicas, pois se refere justamente a potencial quebra ou omissão de deveres de controle e cuidado pela mineradora multinacional envolvida na tragédia em 2015.

É preciso aguardar o julgamento desta ação de Mariana pela Justiça britânica, demanda que terá relação com o acordo recentemente anunciado pelo Governo brasileiro, envolvendo a definição de indenizações bilionárias a estados e municípios, bem como se relaciona com ação movida no Supremo Tribunal Federal (STF) em que se discute a legitimidade dos municípios serem partes demandantes da ação coletiva movida no Reino Unido.

Em termos resumidos, por detrás destas ações de grandes litígios há fatores específicos como: i) o local do ajuizamento; ii) os pedidos estratégicos e complexos; iii) o eventual financiamento por terceira parte; e  iv) os argumentos jurídicos diferenciados e com base em normas nacionais e internacionais.

3. Que diferença prática há a partir destes litígios estratégicos?

Por meio das ações, individuais ou coletivas, ligadas a estes litígios complexos em pautas socioambientais, climáticas e de direitos humanos, os Tribunais e Cortes internacionais podem proceder com interpretações jurídicas inovadoras ou diferenciadas, pautadas em violações e descumprimentos de tratados ou convenções internacionais de direito ambiental ou direitos humanos, cumuladas com a aplicação de leis nacionais que sejam obrigatórias para as empresas e companhias privadas, o que teria a papel de reforçar os argumentos jurídicos e fáticos a serem apresentados pelas vítimas ou autoras das demandas.

Diferentemente de ações em tribunais nacionais, estas ações têm um foco mais estrutural e envolvem estratégias de ajuizamento e de efeitos para além dos processos, como promover a demanda na jurisdição da matriz ou da sede principal da empresa ou companhia envolvida, e não no local dos danos e eventuais violações. Isso no sentido de buscar maior ênfase na repercussão social, política e até econômica e de mercado, pois os danos eventualmente praticados em países em desenvolvimento, se julgados em Cortes de países desenvolvidos, poderiam trazer maior pressão midiática e pública em países nos quais a Justiça e o mercado financeiro tenham maior atenção às responsabilidades a serem exigidas de grandes multinacionais e atores privados.

Dessa forma, em resumo, nestes litígios há diferenças na forma e no conteúdo específico de argumentos e de pressão pública para o acolhimento e julgamento dos pedidos de compensações e indenizações postuladas pelos demandantes, com técnicas que transcendem os processos e que possam ser capazes de repercutir no ambiente regulatório e no mercado.

4. Por que será aplicado o direito brasileiro para julgar o Caso Mariana?

Considerando-se o que decidiu a Justiça britânica a respeito da sua jurisdição para o processamento e o julgamento da ação coletiva sobre o caso da barragem de Mariana, os fundamentos partiram do fato de que os danos e violações sustentadas pelos diversos autores teriam ocorrido em operações de responsabilidade de companhia privada atuante em território brasileiro, controlada à época pela mineradora anglo-australiana.

Por essa razão, o Judiciário do Reino Unido, apesar de se declarar competente para apreciar a demanda, reconheceu que, sobre o mérito da ação, o ordenamento legal material aplicável seria o brasileiro, sobretudo as leis ambientais e de responsabilidade por danos causados por empresas e companhias privadas com operação e atividades no Brasil. Assim, a lei a ser aplicada, como visto, será a vinculada ao local do dano alegado (lei brasileira).

Ponto de grande atenção será observar qual a interpretação da Justiça britânica à configuração do chamado “poluidor indireto”, no caso da mineradora anglo-australiana ser responsável por danos socioambientais causados por companhia controlada e/ou de seu grupo econômico à época do desastre no Brasil. Esta previsão é do artigo 3º, inciso IV, da Lei brasileira nº 6.938/81 (Política Nacional do Meio Ambiente – PNMA).

Sobre este reconhecimento da jurisdição britânica para julgar o caso, cabe destacar que a referida ação foi ajuizada no ano de 2018, época em que o Reino Unido ainda integrava a União Europeia e, por essa razão, era incidente a norma Recast Brussels Regulation, que possibilita o ajuizamento de ações em face de empresas que possuam domicílio no continente europeu, sendo competente a Justiça do respectivo país-membro em que sediada a companhia a ser demandada.

Além disso, a Corte britânica acolheu argumento dos autores da ação no sentido de que haveria potencial injustiça ou prejuízo real aos diversos demandantes se a respectiva demanda não fosse apreciada pelo Judiciário do Reino Unido, autorizando, portanto, o seu julgamento, o qual agora no mês de março retoma fase decisiva acerca da responsabilização.

5. Há violação à soberania brasileira com o ajuizamento da ação de Mariana na Justiça britânica?

Esta discussão sobre violação ou não à soberania nacional, levantada na ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental) nº 1176, em tramitação no Supremo Tribunal Federal (STF), em razão de que municípios não teriam legitimidade para promover litígios judiciais no exterior, é uma questão que merece ser definida e apreciada com atenção.

Em relação aos fatores que confrontam os argumentos da ADPF, em princípio não se está a tratar de relações internacionais travadas entre atores públicos nacionais e estrangeiros. O que há é uma ação judicial, com municípios brasileiros entre os diversos autores, movida em face de potenciais danos causados por ato ou omissão de empresa ou companhia privada, o que afastaria a necessidade da chamada imunidade de jurisdição, quando se discutem temas de interesse do Estado brasileiro em sua soberania frente a Estado ou autoridade pública estrangeira. Os municípios na ação, ao que tudo indica, não estão representando ato ou competência da União Federal.

De outro lado, há outras questões que inclusive foram objeto de decisão pelo Ministro Flávio Dino, relator da ADPF no Supremo, no sentido de se analisar com detalhamento a legitimidade da representação processual e, especificamente, a forma contratual estabelecida entre o escritório de advocacia britânico e o conjunto de municípios brasileiros coautores da demanda. Este é outro fator que apenas com o julgamento pelo STF se terá maior clareza sobre o contexto no Brasil em relação à ação em apreciação na Justiça britânica.

Fato novo que esquenta as discussões é a notícia de que 21 municípios ajuizaram5 nova Ação Civil Pública (ACP) contra as mineradoras Vale S.A. e BHP Billiton, com o objetivo de rediscutir os valores do acordo firmado pela União Federal no STF.

6. Quais as perspectivas para o julgamento do caso na Justiça britânica e sobre os deveres corporativos socioambientais e ESG?

A Justiça britânica já decidiu casos similares, talvez não com a mesma complexidade, tampouco com uma igual quantidade de demandantes, visto que esta ação coletiva do caso de Mariana é indicada como a maior ação coletiva ambiental do mundo.

Em 2019, no caso Vedanta Resources PLC vs. Lungowe6, e em 2021, no julgado de Okpabi vs. Royal Dutch Shell Plc7, a Justiça britânica decidiu pela interpretação jurídica, a partir da qual as sociedades empresarias privadas controladoras, as “Parent Companies”, possuem um dever corporativo de cuidado e diligência, identificado como “duty of care”, em relação ao controle e reparação das eventuais violações, danos ou prejuízos causados ou gerados por atos ou omissões de responsabilidade de empresas e sociedades subsidiárias ou controladas. Hipótese que se assemelha ao caso de Mariana na Justiça britânica.

Este pode ser um sinal de que o julgamento no caso coletivo do desastre de Mariana caminhe na direção do reconhecimento da responsabilidade e dever corporativo da mineradora multinacional BHP pelos danos ocorridos em 2015 no Brasil (lembrando que a mineradora brasileira Vale acordou com a BHP sua saída do processo).

Há diversas discussões por especialistas sobre se haveria “dupla condenação” da mineradora, haja vista o acordo da União no Brasil, assim como de que a Justiça britânica não poderia proferir julgamento contrário ao acordo brasileiro por ferir soberania. Porém, apesar de todas as opiniões, o que de fato se verifica é a efetiva reparação de um dos maiores desastres estruturais socioambientais do mundo refém de uma década (!) de idas e vindas sem respostas, senão mais obstáculos e reviravoltas criadas dentro do Estado brasileiro.

Em caso de decisão procedente pela Justiça britânica, indiscutível negar as influências sobre as jurisdições pelo mundo, promovendo maior discussão acerca de litígios como estes em diversos países, muitos com questões ambientais, climáticas e de direitos humanos em face de grandes companhias, forçando empresas e ambientes regulatórios a desenvolverem novas estratégias de governança e gestão de deveres corporativos, mesmo quando se tratar de deveres de grupos econômicos, conglomerados e/ou subsidiárias/controladas.

De toda forma, a complexidade jurídica e processual, os valores bilionários envolvidos e o extenso julgamento a ser desenvolvido dificultam a previsão de um cenário exato para a resolução deste caso que tem tudo para ser paradigmático e trazer uma nova realidade ao devido tratamento a ser dispensado à responsabilização de grandes empresas e companhias por desastres e danos socioambientais e humanos. Resta esperar o desfecho.

Foto de destaque: Francisco Proner / Divulgação

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